廣州王紅兵律師
【案情簡介】
2022年8月3日，警方特情通過微信引誘孫悟空來A市交易『上頭』電子菸。
在雙方約定的交易地點，警方特情和孫悟空交易完畢，孫悟空被提前佈控的警察抓獲，警察當場查獲200支『上頭』電子菸，查獲毒資9萬元現金。
孫悟空於同月4日被以販賣毒品罪刑事拘留。
經檢測，『上頭』電子菸菸彈內的液體檢出依托咪酯成分，沒有檢出合成大麻素類物質成分，也沒有檢出菸草特征性成分。
同年9月11日，孫悟空被以非法經營罪批準逮捕。
【爭議焦點】
孫悟空涉嫌什麼罪名？
【律師分析】
一、孫悟空不構成販賣毒品罪
由於涉案『上頭』電子菸檢出的依托咪酯成分不是國家規定管制的麻精藥品，且沒有檢出合成大麻素類物質成分及其他毒品成分，故不能以涉嫌販賣毒品罪對孫悟空提出指控。
二、認定非法經營罪注意的幾個問題
《一》不含有菸草特征性成分的電子菸是否屬於國家專營產品？
辦案單位認為，涉案犯罪對象系電子菸，而電子菸系國家專營產品，且銷售金額超過了伍萬元，符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條非法經營罪罪狀，故辦案單位以涉嫌非法經營罪呈請批準逮捕，檢察院經審查，在法定期限內批準逮捕孫悟空。
一種觀點認為，菸草專賣部門監管的對象必須是含有菸草特征性成分產品等，不含有菸草特征性成分的產品不是國家菸草專賣部門的監管對象，而是市場監督管理部門管理對象。
市場上銷售的含有菸草特征性成分的電子菸屬於菸草專賣部門監管對象，市場上銷售的不含有菸草特征性成分的電子菸及水果、食品、飲料等調味電子菸不屬於菸草專賣部門監管。
但是，2021年《菸草專賣法實施條例》增加了第六十五條規定『電子菸等新型菸草制品參照本條例卷菸的有關規定執行』；《電子菸》國家標準《GB41700-2022》規定：電子菸是指用於產生氣溶膠供人抽吸等的電子傳送系統。
該定義將不含有菸草特征性成分的電子菸也納入了監管范圍。
《電子菸管理辦法》也有類似規定。
依據上述規定，不含有菸草特征性成分的電子菸也屬於菸草專營部門監管的對象，屬於國家專營產品。
故涉案電子菸屬於國家專營產品。
《二》涉案電子菸是否屬於偽劣菸草專賣品？
涉案電子菸由於不含有菸草特征性成分，比如菸堿，故不符合《電子菸》國家標準《GB41700-2022》第4.1.3.2霧化物應含有菸堿的規定；涉案電子菸由於含有對人體具有嚴重危害性的依托咪酯成分，不符合《電子菸》國家標準《GB41700-2022》第4.1.3.4霧化物中不應使用致癌性、致突變性、生殖毒性或者呼吸系統毒性的物質之規定。
《中華人民共和國標準化法》第二十五條規定：不符合強制性標準的產品、服務，不得生產、銷售、進口或者提供。
依據上述規定，涉案電子菸不應當被認定為符合電子菸國家標準的菸草專賣品，而應當被認定為偽劣菸草專賣品。
當然，司法實踐中，涉案電子菸能否被認定為偽劣菸草專賣品，需要省級以上市場監督管理部門指定的菸草質量檢測機構依法予以檢測。
《三》法律適用問題。
1、涉案電子菸定性不同，罪名不同，立案標準不同。
1.1、如果涉案電子菸被認定為偽劣菸草專賣品，則可以適用《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》《以下簡稱《菸草專賣品解釋》》第一條第一款，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
如果銷售涉案電子菸的行為被認定為構成生產、銷售偽劣產品罪，則依據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定《一》》第十六條，該罪的立案標準為偽劣產品銷售金額伍萬元以上的或者偽劣產品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上的；等。
1.2、如果涉案電子菸被認定為符合電子菸國家標準的菸草專賣品，則可以適用《菸草專賣品解釋》第一條第四款，以非法經營罪定罪處罰。
如果銷售涉案電子菸的行為被認定為非法經營罪，則依據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定《二》》第七十一條，該罪的立案標準為非法經營數額伍萬元以上；或者違法所得數額在二萬元以上的，等。
1.3、比較以偽劣菸草專賣品為犯罪對象的生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪立案標準，發現二者區別明顯不同的是，對於前者，如果偽劣菸草專賣品尚未銷售，貨值達到十五萬元以上才符合立案追訴標準，貨值低於十五萬元，則不入罪。
2、涉案電子菸定性不同，罪名不同，量刑不同。
就本案而言，無論是認定生產、銷售偽劣產品罪，還是認定非法經營罪，涉案電子菸銷售金額均超過了伍萬元，故入罪爭議不大。
爭議大的是適用哪個罪名，因為罪名不同，量刑也不同。
就本案而言，如果適用生產、銷售偽劣產品罪，對孫悟空在二年以內量刑；如果適用非法經營罪，對孫悟空在五年以內量刑。
對於辯方來說，希望法院適用生產、銷售偽劣產品罪對孫悟空定罪處刑，依據是上述《菸草專賣品解釋》第一條第一款。
該條規定，生產、銷售偽劣卷菸、雪茄菸等菸草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
該條規定背後的含義是只要生產、銷售的菸草專賣品系偽劣的，無論行為人是否具有菸草專賣品生產、銷售許可證，均應當按照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，排除了適用非法經營罪的可能性。
對於控方來說，他可能希望引用《菸草專賣品解釋》第五條規定要求適用非法經營罪對孫悟空定罪處刑。
第五條規定，行為人實施非法生產、銷售菸草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
控方認為，孫悟空銷售『上頭』電子菸的行為既符合生產、銷售偽劣產品罪，也符合非法經營罪，屬於想象競合犯，擇重罪處罰。
3、本案孫悟空是否屬於犯罪未遂？
《中華人民共和國刑法》第二十三條第一款規定『已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂』。
刑法理論上以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態為標準，將犯罪未遂分為能犯的未遂和不能犯的未遂兩種情形。
能犯的未遂，是指犯罪分子有實際可能實現犯罪，達到既遂，但由於犯罪分子意志以外的因素未能得逞；不能犯的未遂，是指犯罪分子因事實認識錯誤而不可能完成其犯罪，達到既遂，而實現其預期的犯罪目的。
就本案而言，孫悟空的下家是警方特情，警方特情沒有也不可能真正向孫悟空購買『上頭』電子菸，也就是說，孫悟空從一開始就不可能實現其販賣『上頭』電子菸的目的，屬於不能犯未遂情形，應當認定為犯罪未遂，比照既遂犯，可以從輕或者減輕處罰。
綜上所述，本案系由警察特情引誘孫悟空販賣『上頭』電子菸引起，以涉嫌販賣毒品罪立案。
在檢測不出毒品成分後，就變更涉嫌非法經營罪呈捕，至於最終罪名是非法經營罪，還是生產、銷售偽劣產品罪，由法院依法裁判吧。