作者：李勇 多甜甜
單位：江蘇省南京市人民檢察院，河南省高級人民法院
【基本案情】
2017年8月至2020年10月間，謝某等人在沒有取得菸草專賣許可的情況下，謝某等從廣州、深圳等地采購有關品牌的電子菸菸彈進行銷售牟利。
後被公安機關聯合菸草專賣局執法人員查獲有關品牌的加熱不燃燒型菸彈共計11430條。
經鑒定，上述菸彈均為真品IQOS卷菸；經某市菸草專賣局價格鑒定，上述菸彈價格金額共計人民幣275.4萬元。
另查明，謝某等人也銷售菸油霧化型電子菸。
探討的問題：
1、區分電子菸的類型對行為定性的影響。
2、無證經營電子菸能否認定為非法經營罪。
3、關於非法經營罪中『國家規定』的理解。
近年來，電子菸在全球范圍內流行，同時無證經營電子菸的案件急劇增加，對其能否認定為非法經營罪，爭議很大。
2021年11月10日，國務院發佈第750號令公佈修訂後《菸草專賣法實施條例》《下稱《條例》》，《條例》增加規定了『電子菸等新型菸草制品參照本條例卷菸的有關規定執行』。
2022年3月11日，國家菸草專賣局出臺《電子菸管理辦法》《自2022年5月1日起施行》《下稱《辦法》》。
《條例》修訂之前，無證經營電子菸的行為定性就存在爭議，《條例》修訂之後依然存在爭議，成為困擾司法實踐的難題。
【爭議觀點】
上述案例中涉及兩種電子菸，一種是加熱不燃燒型電子菸，一種是菸油霧化型電子菸。
類似案件如何定性存在不同觀點：一種觀點認為，無論是加熱不燃燒型電子菸還是菸油霧化型電子菸，均不應認定為非法經營罪，原因在於電子菸不同於傳統卷菸，《條例》修訂前並沒有將電子菸納入專營專賣物品，國家菸草專賣局的相關文件屬於部門規范性文件；修訂後的《條例》對電子菸也隻是規定『參照執行』。
因此，也不能認定為非法經營罪。
另一種觀點認為，加熱不燃燒型電子菸原本就屬於菸草制品，無證經營該類電子菸的，構成非法經營罪；在《條例》修訂之前無證經營菸油霧化型電子菸的，不構成非法經營罪，但是，之後無證經營的構成非法經營罪。
【法理分析】
筆者認為，厘清以下三個問題，有助於此類問題的解決：
厘清電子菸的類型。
電子菸主要分為兩大類型，一類是加熱不燃燒型《菸彈為固體》，另一類是菸油霧化型《菸彈為液體》。
加熱不燃燒型電子菸由菸彈和菸具組成，其菸彈由卷菸紙包裹菸草薄片並加裝濾嘴棒組成，外形與傳統卷菸相似。
加熱不燃燒型電子菸的菸彈核心材料是菸草薄片，菸草薄片來自菸葉，是由菸葉碎屑、菸梗、副產品等結合制作而成的均勻薄片。
菸油霧化型電子菸是通過霧化等方式供人抽吸的電子裝置，也是由菸彈和菸具組成，其菸彈是含有霧化物等的電子菸組件，霧化物是可被電子裝置等全部或部分霧化為氣溶膠的混合物及輔助物質，一般為液體，主要成分為菸堿《尼古丁》以及各種口味添加劑。
加熱不燃燒型與菸油霧化型電子菸最主要的區別在於，前者的核心原料是菸草薄片，後者的核心原料是菸堿《從菸葉中提取的尼古丁》。
加熱不燃燒型電子菸菸彈中的菸葉薄片、卷菸紙和濾嘴棒，與普通卷菸本質相同，其與普通卷菸的主要不同之處在於吸食方式不同，後者是通過燃燒的方式吸食，前者是通過加熱不燃燒的方式吸食。
正因如此，菸草專業領域所指的真正意義上的電子菸並不包括加熱不燃燒型，而將其視為普通菸草制品。
《條例》以及國家菸草專賣局的相關文件所指的電子菸，均不包括加熱不燃燒型。
菸油霧化型電子菸與普通卷菸，無論是成分還是外形，都差異巨大。
厘清加熱不燃燒型電子菸和菸油霧化型電子菸是準確定性的前提。
厘清『國家規定』。
非法經營罪是行政犯，根據行政犯從屬性原理，無證經營電子菸能否認定非法經營罪取決於有無前置的行政法規依據，具體體現為刑法第225條中的『違反國家規定』。
1991年菸草專賣法第2條規定：『本法所稱菸草專賣品是指卷菸、雪茄菸、菸絲、復烤菸葉、菸葉、卷菸紙、濾嘴棒、菸用絲束、菸草專用機械』1997年以及2021年修訂的《條例》《均為國務院令》第3條均規定：『菸草專賣品中的菸絲是指用菸葉、復烤菸葉、菸草薄片為原料加工制成的絲、末、粒狀商品』上述兩個文件分別屬於法規和國務院令，屬於刑法中的『國家規定』，這一點沒有爭議。
根據上述規范性文件，對加熱不燃燒型電子菸來說，其中的菸紙、菸草薄片、濾嘴棒無疑都屬於菸草專賣品的范疇。
據此，無論是《條例》修訂前還是修訂後，加熱不燃燒型電子菸都屬於菸草專賣品，無證經營，情節嚴重的，構成非法經營罪。
至於菸油霧化型電子菸，在《條例》修訂前，沒有將其歸入專營專賣物品的范疇，也沒有其他『國家規定』將其規定為限制買賣物品。
《條例》修訂前無證經營菸油霧化型電子菸的，不能成立非法經營罪。
2021年修訂後的《條例》明確規定『電子菸等新型菸草制品參照本條例卷菸的有關規定執行』。
這裡的『參照』是法律擬制，不是可以選擇執行或者不執行，而是應當執行。
換言之，修訂後的《條例》實施後，無證經營菸油霧化型的電子菸，情節嚴重的，可以成立非法經營罪。
或許有觀點認為，這樣會導致非法經營罪的『口袋化』。
這種擔憂並無必要，一方面，非法經營罪的核心規制對象是專營專賣物品，菸草是國家最主要的專營專賣物品；另一方面，菸油霧化型電子菸中含有的主要成分菸堿以及各種口味添加劑有害人體健康，並且通過加入添加劑的方式調制各種口味以及制作成奶茶杯、飲料瓶等各種外形，對青少年具有巨大誘惑力，納入非法經營罪專營專賣的規制對象具有正當性。
非法經營罪『口袋化』限縮的重點是刑法第225條第4項以及其他類型的限制買賣物品，香菸《無論是普通卷菸還是電子菸》一直是非法經營罪的核心規制對象。
厘清違法性認識。
行政犯的禁止錯誤《違法性認識錯誤》可以阻卻責任，影響故意的認定。
對於加熱不燃燒型電子菸來說，菸彈無論是從外形上看，還是從其填充物上看，與普通卷菸沒有根本差異，不會導致一般人認知錯誤。
因此，無證經營該類電子菸，情節嚴重的，認定為非法經營罪並無障礙。
對於菸油霧化型電子菸來說，從外形上看與傳統香菸幾乎沒有任何相似性；從菸彈的成分看，並無菸葉、菸絲，一般人無法認識到其是香菸。
因此，《條例》修訂前，無證經營的，不得入罪，《條例》修訂後，也要設置一定的過渡期以進行宣傳、普及認知。
《條例》於2021年11月10日修訂，2022年3月11日出臺配套的《辦法》，2022年9月28日國家菸草專賣局向各省局發佈通知，要求自2022年10月1日起從事電子菸生產經營的市場主體，應當取得菸草專賣許可證。
從2021年11月10日到2022年10月1日，這段時間其實就是過渡期，在過渡期間，無證經營菸油霧化型電子菸的也不宜認定為非法經營罪。
結合前述案例，謝某等人無證銷售的有關品牌電子菸均為加熱不燃燒型電子菸，即使發生在《條例》修訂前，也應當認定為非法經營罪；謝某等人銷售菸油霧化型電子菸的行為發生在《條例》修訂之前，不應計入非法經營罪的數額。
類案參考
1、無論是在《條例》修訂前還是修訂後，無證經營加熱不燃燒型電子菸，情節嚴重的，應以非法經營罪定罪處罰。
2、在《條例》修訂前及過渡期內，無證經營菸油霧化型電子菸的，不應認定為非法經營罪；2022年10月1日後，無證經營，情節嚴重的，應以非法經營罪定罪處罰。
《文章摘自《檢察日報》2023年4月15日》
宋開誠，上海市律師協會刑事辯護專業認證律師
擅長領域：經濟犯罪、稅務犯罪、毒品犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪、暴力犯罪、死刑辯護
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