電子菸新規發佈以後，電子菸成為了國家特許經營的物品，需要辦理菸草專賣零售許可證，並且經營范圍應當包括電子菸零售，那麼持有菸草專賣零售許可證超范圍銷售電子菸的行為構成非法經營罪嗎？
在2011年《最高人民法院關於被告人李某某非法經營請示一案的批復》中，最高院認為：『被告人李某某持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理』即認為超范圍和地域經營的，不應以非法經營罪處理。
但在該案中，被告人所營業的菸草制品仍然是中國允許經營的菸草制品，而目前非法經營電子菸的案件中，有不少商家銷售的是偽劣或境外未獲批的電子菸產品，具有菸草專賣零售許可證，超范圍銷售中國未允許經營的電子菸產品的，仍應以非法經營罪定罪處罰。
以《2019》浙0921刑初78號判決為例，行為人持有菸草零售許可證銷售中國禁止銷售的電子菸，法院認為，雖然被告人周業海持有《菸草專賣零售許可證》，但周業海經營的對象是禁止在市場上銷售的菸草制品，嚴重侵害了國家菸草專賣制度，對菸草市場的正常經營秩序造成了實質損害，且經營該類卷菸金額巨大，具有極大的社會危害性，應當依法以非法經營罪定罪處罰，不應適用最高院批復的情形。
加熱不燃燒菸草制品均屬於國家菸草專賣局所稱的新型卷菸，應當作為菸草專賣品中的卷菸進行監管，國家對其實行專賣管理，如果不存在『由中國菸草總公司專賣』的字樣，這些產品隻能在國外市場銷售，行為人在國內銷售此類產品的，即使具有菸草專賣零售許可證，也不能認定為超范圍經營，應以非法經營罪論處。
允道刑事團隊認為，行為人具有菸草專賣零售許可證，超范圍經營國內允許銷售的電子菸產品的，尚不構成對中國市場秩序的嚴重破壞，不應以犯罪論處；行為人具有菸草專賣零售許可證，銷售不允許在中國市場流通的電子菸產品，情節嚴重的，應當以非法經營罪論處。
