審稿人：馮錦錫，福建天衡聯合《福州》律師事務所律師 ，聯系電話：13720829894
撰稿人：黃燁心，實習生
菸草，是一種經國家許可，獲得專賣許可證後才可經營的產品。
而近年來，電子菸以『戒菸神器』『健康蒸氣』『潮流科技』等宣傳語為賣點，吸引了一批又一批消費者爭相購買，電子菸產業在國內外迅速流行發展。
《2022年電子菸產業出口藍皮書》顯示，2022年全球電子菸市場規模將超過1080億美元，預計2022年海外電子菸市場規模將保持35%的增長速度，總規模突破1000億美金。
在電子菸產業飛速發展的同時，無證經營、非法制售等行為也層出不窮，嚴重擾亂了市場秩序，損害了中國公民尤其是未成年人的身心健康。
鑒於此，本文結合目前電子菸行業的相關法律法規，結合實務中的具體判例，討論實踐中電子菸相關涉刑案件的爭議焦點，探索如何合理管理和規制電子菸制售行為。
一、電子菸產品概述
《一》電子菸產品的概念和分類
電子菸是一種模仿卷菸的電子產品，其外觀、菸霧、味道和感覺與卷菸相似，由供電驅動霧化器，通過加熱油艙中的菸油使尼古丁等變成蒸汽，讓用戶吸食的一種產品。
按照吸菸原理分類，電子菸可分為菸油霧化型電子菸《又稱液態電子菸》、固態電子菸以及加熱卷菸。
液態電子菸是通過菸體結構中的儲油霧化器，利用電子菸中的菸油作為燃料,通過加熱霧化器內的液體產生蒸汽,然後通過電子菸霧化器的霧化嘴將蒸汽噴射到空氣中,形成一定的氣流,從而達到吸菸的目的；固態電子菸及加熱電子菸都具備加熱不燃燒的特性，加熱不燃燒菸草制品是利用特制加熱裝置《菸具》將經過處理菸絲《菸彈》加熱到一定溫度，但不點燃菸草，使菸絲隻加熱而不燃燒的新型菸草制品，加熱到足以散發出菸氣的程度，口感更接近真菸。
電子菸中會設置溫度調控裝置和溫測敏感保護元件，電加熱在300℃左右即可發生較低程度的熱裂解。
《二》電子菸的危害
從構成和工作原理來看,液態電子菸的主要成分是霧化物，而霧化物也就是尼古丁溶液；固態電子菸其實也是采用了『菸彈+主機』的結構,其中菸彈的霧化物采用本草(非菸草)植物作為原料並加入尼古丁；加熱卷菸是通過加熱菸絲的方式釋放熱量，同樣會產生尼古丁。
電子菸雖與傳統香菸的工作原理不同，但危害性絲毫不亞於傳統香菸。
電子菸與傳統香菸相比，通常是少添加或不添加焦油，但菸油中同樣含有尼古丁成分，且電子菸商家為了讓人吸食上癮，通常會添加過量尼古丁，其含量甚至多達傳統香菸的三倍；電子菸會以各式各樣奇特的外觀和花樣的口味迷惑菸民，而電子菸氣流中的香味化學成分雙乙酰會導致一種細支氣管閉塞性肺炎，使患者肺部失去彈性，呼吸困難；電子菸的菸液通常是由丙二醇和植物甘油按照不同比例混合而成，當這兩種物質受熱時，可能會產生甲醛、丙烯醛、乙醛等有毒醛類，增加患癌風險；使用電子菸會顯著增加卒中和心梗風險。
研究者認為電子菸的菸霧氣溶膠會引起血小板聚集增加，導致血管出現微血栓。
縱使電子菸有如此多的危害，但其經營者打著『安全無害』的口號，加上其時尚的外觀的豐富的口味，使許多對電子菸工作原理不了解的菸民放松警惕，誤以為電子菸對身體無害，大量吸食；加之電子菸的制作門檻低，且監管機制尚不完善，不法分子為增加銷量獲得利潤，往菸油裡添加各種各樣的危險成分。
因此，電子菸同樣會使吸食者上癮，產生依賴性，對吸食者及其他接觸二手菸的人的身心健康造成嚴重損害，迷惑身心發育尚不完全的未成年人。
二、電子菸產品的法律地位
2021年11月，國務院公佈《國務院關於修改<中華人民共和國菸草專賣法實施條例>的決定》《以下稱《決定》》第六十五條提出：電子菸等新型菸草制品參照本條例卷菸的有關規定執行，該條例明確了電子菸和傳統香菸的同等地位。
2022年3月11日，國家公告公佈了《電子菸管理辦法》。
該辦法對電子菸定義、物理特征、電子菸的生產、批發、銷售各監管環節等進行了較為全面的規定，在確定電子菸法律地位的基礎上詳細規定了監管電子菸產品的具體措施，同時明確禁止銷售除菸草口味外的調味電子菸。
該辦法標志著中國電子菸監管進入了規范化和法治化道。
綜上，目前在中國，電子菸有著和傳統香菸同等的法律地位，並有相關法規輔之以明確其規制方式。
三、電子菸產品的監管現狀
上文所提及的《國務院關於修改<中華人民共和國菸草專賣法實施條例>的決定》和《電子菸管理辦法》明確了中國電子菸產品的法律地位。
除此之外，中國還有一套完整的電子菸行業監管規制體系，包括法律法規、部門規整和其他規范性文件、國家行業標準及法規解讀、答復意見和各項指導意見，對電子菸行業的許可、生產、質量管理、交易、銷售、運輸、進出口、稅收管理實現了全鏈條保護。
以下對電子菸行業制售的重要環節作重點介紹。
《一》電子菸售賣的許可
《決定》是中國目前對電子菸監管制度的根本，其明確了電子菸等同於傳統香菸的法律地位，同時，《電子菸管理辦法》對電子菸生產經營主體實行許可證管理。
由此可見，從事電子菸相關生產、批發、零售、進出口等業務的市場主體必須依照《電子菸管理辦法》和《菸草專賣法實施條例》的規定，申請領取菸草專賣許可證。
中國《菸草專賣許可證管理辦法》、《關於電子菸零售點佈局和許可管理工作的指導意見》等規范性文件明確了許可證的種類及適用對象、辦理機構和有效期等電子菸售賣許可證相關的細節問題。
《二》電子菸生產
關於電子菸產品的生產標準，《電子菸》《GB41700-2022》中對菸堿濃度和添加劑濃度規定有強制性國家標準。
《電子菸管理辦法》明確禁止銷售除菸草口味外的果味、香味等調味電子菸。
對於電子菸生產的商標和包裝，中國還專門頒佈了《菸草制品商標使用管理規定》和 《電子菸產品包裝實施細則》，對電子菸生產過程中商標的使用和管理，以及對於電子菸包裝應該標註的信息分別作了詳細規定。
《三》電子菸交易
國務院菸草專賣行政主管部門建立了統一的電子菸交易管理平臺，買賣雙方在平臺上的交易行為，包括訂購、結算、運輸等都是公開透明的流程，真正做到了交易可視化。
同時，《關於促進電子菸產業法治化規范化的若幹政策措施《試行》》、《電子菸交易管理細則《試行》》建立了完善的電子菸價格形成機制，嚴格管控電子菸產業的價格。
同時，對於電子菸銷售中的營銷行為，中國2015年修訂實施的廣告法第二十二條明確規定，禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發佈菸草廣告。
禁止向未成年人發送任何形式的菸草廣告。
該規定中明確指出，禁止向大眾和未成年人發佈『菸草』廣告。
同時，《中華人民共和國未成年人保護法》和《電子菸管理辦法》中也嚴令禁止了面向未成年人的電子菸銷售行為。
綜上，中國目前形成了以《菸草專賣法實施條例》為根本、以《電子菸管理辦法》和《電子菸》強制性國家標準為基礎、以多份政策性文件為支撐的『1+2+N』電子菸監管制度體系，實現了電子菸產業制作、銷售、出口等環節的全鏈條保護，對未成年人也做到了重點關注和保護。
四、電子菸行業的刑法規制及爭議點
電子菸領域高發罪名包括非法經營罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、生產銷售偽劣產品罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪等罪名。
本文將電子菸行業的高發罪名分為普通電子菸相關罪名和『上頭』電子菸相關罪名，普通電子菸相關罪名以非法經營罪為例，『上頭』電子菸即含有大麻素成分的電子菸，所涉及的罪名以走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例，分析其入罪邏輯、適用法律依據及實務中的相關辯點。
《一》相關罪名
1.非法經營罪
非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第一條第五款明確規定，無菸草專賣許可證非法經營菸草專賣品情節嚴重的，構成非法經營罪。
2017年10月26日，國家菸草專賣局下發的《關於開展新型卷菸產品鑒別檢驗工作的通知》中明確了加熱不燃燒電子菸《如IQOS、Glo、Ploom、Revo》的原材料中含有菸絲，屬於菸草專賣品，按照《中華人民共和國菸草專賣法》和《菸草專賣許可證管理辦法實施細則》，應實行專賣許可證制度。
該《通知》明確將加熱不燃燒電子菸納入《菸草專賣法》的規制范圍。
關於入罪門檻，最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定《二》》的通知第七十九條第二款規定，非法經營菸草專賣品經營數額在五萬元以上、或者違法所得數額在二萬元以上的、或者非法經營卷菸二十萬支以上的、或者曾因非法經營菸草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營菸草專賣品且數額在三萬元以上的，應當以非法經營罪立案追訴。
關於非法銷售電子菸的具體表現情形，實踐中主要分為銷售未取得銷售許可的電子菸，和銷售國家明令禁止生產的口味電子菸兩種類型。
第一種情形是在未取得專賣許可證的情況下，銷售真品卷菸。
第二種情形是銷售國家明令禁止生產的口味電子菸。
《電子菸管理辦法》第五條第一款的規定：『電子菸產品應當符合電子菸強制性國家標準』，該《辦法》同時明確禁止銷售容易對未成年人產生誘導性，產品特征風味呈現除菸草外的其他風味的電子菸產品。
因此，銷售口味電子菸屬於銷售非法生產的電子菸產品的行為。
2.走私、販賣、運輸、制造毒品罪
目前市面上的電子菸，除按上述分類標準，還存在一種含有大麻素成分的電子菸，俗稱『上頭電子菸』。
2021年7月1日，合成大麻素類物質被列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》，正式被中國列為毒品進行管制。
按照《刑法》第三百四十七條規定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。
根據上述法律規定，若售賣含有大麻素類物質的電子菸，無論數量多少，均構成販賣毒品罪。
《二》實踐中的爭議焦點
1.案件定性方面
(2019)滬0115刑初5358號趙某某非法經營罪一案中，辯護人提出加熱不燃燒電子菸不屬於菸草專賣品的觀點。
關於這種說法，法院引用《中華人民共和國菸草專賣法》第二條、第三條，確定了菸草專賣品的特性特征，明確了菸草制品的專賣許可證制度。
同時引用了《關於征求電子菸等新型菸草制品定性等有關意見的復函》《國菸辦綜[2018]182號》，《關於開展新型卷菸產品鑒別檢驗工作的通知》等規范性文件，明確加熱不燃燒菸草制品符合卷菸特征，屬於新型卷菸，應當作為菸草專賣品中的卷菸進行監管。
對於該種認定方式，或可以『國家標準的屬性』出罪。
依據最高院《關於準確理解和適用刑法中『國家規定』的有關問題的通知》，刑法中的『國家規定』是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
而目前，除《中華人民共和國菸草專賣法實施條例》是由國務院頒佈之外，電子菸管理主要參照的《電子菸管理辦法》、《國家菸草專賣局關於加強電子菸監管有關事項的通知》等均不屬於『國家規定』，無法作為『非法經營罪』的判斷標準。
對於售賣『上頭電子菸』即含有大麻素的電子菸的犯罪行為，考慮到濫用合成大麻素類物質的社會危害性，根據《刑法》第三百五十七條第一款規定及《關於〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉能否作為認定毒品依據的批復》，『上頭菸』本質上是新型毒品，不屬於合法銷售的電子菸。
銷售含有合成大麻素的電子菸油屬於販賣毒品行為。
2.主觀故意的認定
關於犯罪主觀方面的辯護，可以分為『不具有違法認識性』和『對象認識錯誤』兩方面。
關於『不具有違法認識性『的辯護，筆者認為在電子菸產業大洗牌、大整改的背景之下，應給予一定期限的寬限和豁免。
在實踐中，應結合當事人的生活環境、犯罪行為、相關知識的普及程度等方面，判定當事人是否具有了解相關法規的可能性，綜合判定應認定何種罪責。
對於『對象認識錯誤』的情形，集中在銷售外觀與電子菸不相似的電子菸產品，或『上頭電子菸』產品中，當事人會以不知該產品為電子菸，或者不知該產品為毒品為由辯護。
以售賣『上頭電子菸』行為為例，在《2021》贛0111刑初565號胡某輝販賣毒品案一案中，被告人胡某輝在網上收購了據傳能夠『上頭』的10支電子菸，並在微信上進行販賣。
且在有明確證據證明其明知產品違法後繼續售賣。
最終被告胡某輝被判處販賣毒品罪。
毒品犯罪必須踐行主客觀相一致的原則。
本案中，最主要的爭議焦點在於犯罪分子主觀上是否具有明知『上頭電子菸』為毒品的主觀故意。
2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》《以下簡稱《大連會議紀要》》明確規定：『判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷』。
在本案中，法院結合被告售賣電子菸的價格畸高、交易方式隱秘及當事人的既往行為等因素，綜合認定其主觀上具有販賣毒品的主觀故意。
3.量刑方面
量刑方面的辯點可以分為涉案行為和涉案數量兩個方面。
在涉案行為方面，檢察院和法院會通過分析當事人在案件中所起的作用和所參與的數額，來判定是否起訴和如何量刑。
如在棲檢刑不訴〔2021〕41號婁某某非法經營案不起訴決定書中，被不起訴人主要負責打包、貼快遞單等工作，並在參與幫助期間使用自己的支付寶、微信賬戶轉賬和提取現金，在案件中起到次要作用，犯罪情節輕微，因此檢察院作出了不起訴決定。
在涉案數量和數額方面，在實踐中應嚴格審查涉案當事人的違法所得，判定其是否達到入罪標準。
在判定當事人的犯罪數額時，應從犯罪對象標準明確起起算，貫徹『法不溯及既往』原則。
如康檢刑不訴〔2021〕30號劉某某非法經營案不起訴決定書中，當事人違法所得11000元，未達到入罪標準，因此作出了不起訴決定。
在《2020》浙0603刑初901號鄭王磊、劉烈彬、周孝兵等非法經營罪一案中，辯護人提出犯罪數額應以GB/T18771.2-2015(XG1-2019)該菸草制品標準修改實施時起算。
最終，法院認定犯罪數額從2018年6月公開卷菸的判定特征時起算。
需要特別注意的是在涉毒案件中有關毒品數量的計算方式。
在(2022)京02刑終171號王某某走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案中，辯護人在上訴意見中提出，王某存放在家中尚未售賣的電子菸不應計算在販賣毒品的數量中，且在計算毒品數量時，應將摻入到電子菸油中的合成大麻素的實際數量認定為案涉毒品數量。
對此，法院的判決援引《中華人民共和國刑法》第三百五十七條第二款『毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數量計算，不以純度計算』認定犯罪人家中的毒品同樣應納入犯罪數額，且應以菸油的總數量而非按濃度計算毒品的實際數額。
五、電子菸規制路徑改進分析
《一》加強電子菸危害的宣傳
電子菸經銷商經常宣傳電子菸『無害』『健康』甚至『幫助戒菸』，而阻止了人們尤其是青少年對於電子菸的正確認知。
實際上，電子菸的對於菸民及其周圍的非菸民的危害絲毫不亞於普通香菸。
因此，要嚴格監管電子菸產品宣傳內容，嚴格審查社交平臺上對於電子菸的宣傳推廣行為，同時大力推進關於電子菸危害的宣傳教育，使菸民知曉該產品的危害，盡量遠離電子菸類菸草產品。
《二》輕處罰，重整治
對於電子菸產業的非法經營行為，目前實務中存在行政法與刑法兩條規制路徑。
而目前中國關於電子菸產業的法律法規及相關規范性條例繁多，處置方式也十分混亂，讓執法機關和業內從業者無所適從。
在實踐中，要明確相關規范性條例的性質，劃清罪與非罪的邊界，結合目前中國電子菸產業經營處於過渡時期的背景進行嚴格的價值選擇和取舍，決定實踐中對於相關行為的規制方式。
2022年，公安部等四部門聯合開展專項清理整治工作，依法清理整治向未成年人銷售電子菸，嚴厲打擊涉電子菸違法犯罪，切實保護未成年人身心健康，並出臺了一系列管理辦法，將電子菸納入菸草管理范圍進行有效監管，對電子菸市場進行徹底整治。
對於電子菸行業從業者而言，學習相關法規，整改經營方式需要一個過程，而不同地方的整改方式不同，會導致處理方式的不公，引發民眾對執法機關的不滿，加之不同法規之間的銜接本就存在一些問題，若一味重罰，更不利於行業穩定。
因此，在現有法規尚不成體系，『國家規定』的范圍尚限制過小的背景下，不宜盲目采用刑事處置的方式懲戒相關行為，應在盡可能完善』國家規定『的同時，以行政處罰為先，慎行『不法』到『入罪』的過渡，以整治行業而非重罰不法行為作為司法實踐中執行的目標，以合理審慎的態度進行行刑的銜接。
結語
對於電子菸產業的整改和規制行為刻不容緩。
目前中國的治理體系已較為完善，在實踐中，應做到完善立法與厘清入罪邊界兩手抓，找準實踐案例中的核心爭議焦點，實現治理結構和價值取向的均衡，循序漸進，寬嚴相濟，懲治電子菸市場的違規行為。
以規范電子菸產業全鏈條為最終目標，促進電子菸產業的整改和規范。