最高人民法院研究室
關於通過互聯網銷售菸草行為是否構成非法經營罪的研究意見
有關部門就黃某果非法經營再審請示一案征求最高人民法院研究室意見。
研究室提出以下意見供參考：
1.最高人民法院《2011》刑他字第21號《關於被告人李明華非法經營請示一案的批復》認為：『持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超范圍和地域經營的情形』。
據此，持有菸草專賣零售許可證從事批發業務的行為屬於超范圍經營，不宜認定為刑法中的非法經營行為。
2.通過互聯網進行菸草批發銷售與在線下進行菸草批發銷售相比，雖然經營方式、銷售渠道有所不同，但兩者的行為性質並無區別。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》及相關批復精神，對於持有菸草專賣零售許可證但超范圍從事網上菸草批發銷售的行為，不宜按非法經營罪處理。
2016年12月20日
《關於通過互聯網銷售菸草行為是否構成非法經營罪的研究意見》的解讀
有關部門就黃某果非法經營再審請示一案征求最高人民法院研究室意見。
現將相關情況及研究意見解讀如下：
一、 基本案情
某食雜商店於2011年12月8日取得《菸草專賣零售許可證》，許可范圍為卷菸、雪茄菸、罰沒國外菸草制品。
該商店自2011年至2013年間先後九次因未從菸草專賣批發企業進貨、無菸草專賣品準運證運輸卷菸而受到某市菸草專賣局行政處罰。
2012年11月至2013年5月，該商店經營者黃某果在淘寶網上開設網店非法銷售卷菸，通過QQ聊天軟件尋找、聯系買家，通過支付寶賬戶與買家進行貨款結算，通過物流公司將多種卷菸銷售給蘇某明、邱某明和何某峰。
其中向蘇某明銷售卷菸的數額累計人民幣188267元，其中一次性銷售卷菸超過50條的銷售額累計為人民幣153639元；向邱某明銷售卷菸的數額累計人民幣308670元，其中一次性銷售卷菸超過50條的銷售額累計為人民幣191280元；向何某峰銷售卷菸的數額累計人民幣238653元，其中一次性銷售卷菸超過50條的銷售額累計為人民幣142682元。
綜上，黃某果通過互聯網非法銷售卷菸，銷售金額共計人民幣735590元，其中批發業務金額為487601元。
二、中院意見及理由
菸草制品是國家嚴控的商品。
菸草零售許可證、批發許可證是菸草部門專門批準頒發的不同證照，僅持有菸草零售許可證當然沒有批發菸草的權利。
黃某果的行為違反了《中華人民共和國菸草專賣法實施條例》的規定，屬於刑法第二百二十五條第《一》項規定的未經許可經營法律、行政法規規定的專營專賣物品的行為。
其多次超越許可證的范圍進行網上批發菸草，非法經營數額在二十五萬元以上，且曾因非法經營菸草制品受過九次行政處罰，非法經營情節特別嚴重，構成非法經營罪。
本案被告人違反國家菸草專賣局、工信部、公安部、國家工商總局《關於嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營菸草專賣品的通知》的規定，利用互聯網批發卷菸，且跨省經營，與被告人李明華非法銷售卷菸一案相比，危害大得多，社會影響更惡劣。
最高法院對李明華非法銷售卷菸一案的批復不適用於本案。
三、高院意見及理由
黃某果利用互聯網批發銷售菸草制品，隻是拓寬了銷售渠道，其行為性質與被告人李明華是相同的，應當參照最高法院《關於被告人李明華非法經營請示一案的批復》中『被告人李明華持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理』之精神，對黃某果的行為不作為犯罪追究。
四、研究室的研究意見及理由
經認真研究後，研究室提出如下研究意見：
1、黃某果的行為與李明華的行為性質是一致的。
持有菸草專賣零售許可證進行菸草批發業務的行為，與沒有任何許可證進行批發業務的行為有著本質不同。
前者屬於超范圍和地域經營的情形，後者是明顯的無證經營行為。
由於目前對於菸草買賣是否需要特許經營以及和單次售賣香菸50條以上即認定為批發的相關規定是否合理《在婚喪嫁娶等活動中，一次性購買50條以上的香菸屬於常見的現象》還存在著爭議，我院對持有菸草專賣零售許可證進行批發業務的行為，一直持有依法從寬的態度，在《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》及其理解與適用、我院《2011》刑他字第21號《關於被告人李明華非法經營請示一案的批復》等文件中，規定了『持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超范圍和地域經營的情形』。
因此，行為人持有菸草專賣零售許可證從事批發業務的行為屬於超范圍經營，應由相關主管部門進行處理，不宜按照非法經營罪處罰。
2、黃某果通過網絡銷售卷菸的行為未違反『國家規定』。
刑法225條規定，構成非法經營罪，必須『違反國家規定』。
黃某果等人未經審批網售卷菸，數額達70餘萬元，其行為是否違反『國家規定』，是決定是否構成非法經營罪的重要條件。
黃某果通過網絡銷售卷菸，違反了國家菸草專賣局、工業和信息化部、公安部、國家工商行政管理總局《關於嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營菸草專賣品的通告》《以下簡稱《通告》》以及《菸草專賣許可證管理辦法》41條第二款關於不得通過網絡售菸的規定，《通告》以及《菸草專賣許可證管理辦法》《發佈制定者系國家發改委，2016年修訂後系工業和信息化部發佈》均屬於部門規章。
根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中『國家規定』的有關問題的通知》規定，對於違反地方性法規、部門規章的行為，不能認定為『違反國家規定』。
因此，本案的客觀方面不符合非法經營罪的特征。
3、舉重以明輕，相對於李明華案，本案在犯罪數額、銷售對象等方面體現出的社會危害性較小。
本案的經營總額735 590元，其中批發業務金額為487 601元，數額低於李明華案《經營總額即批發數額922 060元》。
從銷售對象上來講，本案通過網絡銷售的買家隻有3人，李明華案的買家有15人。
4、不定罪可體現刑法的謙抑性。
英國哲學家邊沁說過『溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性;政府的精神會在公民中間得到尊重』中國現行的經濟形式是社會主義市場經濟，而開放、平等、競爭是市場經濟的內在要求和價值取向。
市場自身存在著盲目性、滯後性、局限性的弱點和缺陷，為了維護市場秩序，保證經濟良好發展，政府相關部門就需要對市場進行一定的幹預，但國家幹預與市場的自我調節之間要掌握一個平衡。
本案黃某果的行為，會損害國家對菸草行業管理的秩序，有損於菸草專營、專賣制度，但並沒有改變經營者經營香菸這一基本行為的合法性，也未嚴重侵害消費者的利益《沒有證據證明被告人銷售的系假菸》，雖然具有一定的社會危害性，但從其危害程度來講，用行政處罰手段調整更為適宜。
轉自：實務刑事法評註