本文作者系中銀《深圳》律師事務所鄭明偉、蔣玉彬。
以下為正文：
2023年以來，國家菸草局對電子菸行業開啟強監管模式，多地公開報道了對違法生產、銷售電子菸的企業和零售主體的嚴厲打擊行動。
菸草屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，一直是國家的重點監管對象。
電子菸雖在成分上與傳統菸草有所不同，但根據2021年國務院修改《中華人民共和國菸草專賣法實施條例》，電子菸已被正式納入了卷菸制品的監管范圍。
因此，從事電子菸行業的單位和個人在生產、運輸和經營等過程中應當及時防范法律風險。
本文將結合實務判例，解讀目前電子菸行業的相關法律法規，探究電子菸行業可能出現的非法生產、銷售的責任承擔問題。
《本文所指的銷售、運輸僅指在境內銷售以及運輸電子菸的行為》
一、中國電子菸監管現狀
中國電子菸現行監管框架采用的是『1+2+N』的模式，即以《中華人民共和國菸草專賣法實施條例》為根本、以《電子菸管理辦法》和《電子菸》強制性國家標準《GB 41700-2022》為基礎、以多份政策性文件為支撐。
在該監管框架下，電子菸行業的準入、生產、銷售、運輸等重點環節都受到了嚴格的監管。
《1》電子菸的生產管制
根據《電子菸管理辦法》第8條，設立電子菸生產企業《含產品生產、代加工、品牌持有企業等，下同》、霧化物生產企業和電子菸用菸堿生產企業等，需經國務院菸草專賣行政主管部門批準，取得菸草專賣生產企業許可證，並經市場監督管理部門核準登記。
在產品的生產方面，《電子菸》國家標準中對電子菸產品的菸堿濃度和添加劑濃度作出了詳細的規定。
例如，霧化物中應當含有菸堿，且濃度不高於20mg/g。
《電子菸》國家標準中還明確了禁止生產除菸草口味外的調味電子菸，此項規定主要是為了防止對未成年人產生誘導性。
此外，電子菸產品包裝規格應當嚴格按照《電子菸產品包裝實施細則》的規定執行。
《2》電子菸的銷售管制
與生產電子菸一樣，電子菸的銷售也有嚴格的準入要求。
《中華人民共和國菸草專賣法實施條例》規定，從事菸草專賣品的批發、零售業務，以及經營菸草專賣品進出口業務和經營外國菸草制品購銷業務的，應當申請領取菸草專賣許可證。
對於電子菸的銷售種類，《電子菸管理辦法》禁止銷售除菸草口味外的調味電子菸和可自行添加霧化物的電子菸。
2022年6月15日，國務院菸草專賣行政主管部門建立的全國統一的電子菸交易管理平臺正式上線，與電子菸有關的經營活動都納入平臺管理。
依法取得菸草專賣許可證的電子菸產品生產企業、電子菸品牌持有企業等應當通過電子菸交易管理平臺將電子菸產品銷售給電子菸批發企業。
取得菸草專賣零售許可證、具備從事電子菸零售業務資格的企業或者個人應當通過電子菸交易管理平臺從當地電子菸批發企業購進電子菸產品，並不得排他性經營上市銷售的電子菸產品。
《電子菸管理辦法》規定，禁止利用自動售貨機等自助售賣方式銷售或者變相銷售電子菸產品，任何個人、法人或者其他組織不得通過本辦法規定的電子菸交易管理平臺以外的信息網絡銷售電子菸產品、霧化物和電子菸用菸堿等。
《3》電子菸的運輸
《電子菸管理辦法》還對電子菸的運輸監管作出了規定。
第34條規定，菸草專賣行政主管部門或者菸草專賣行政主管部門會同有關部門，可以依法對非法運輸電子菸產品、霧化物和電子菸用菸堿等的活動進行檢查、處理；第24條規定，電子菸產品、霧化物、電子菸用菸堿等的運輸，應當接受菸草專賣行政主管部門的監管。
寄遞、異地攜帶電子菸產品、霧化物、電子菸用菸堿等實行限量管理，不得超過國務院有關主管部門規定的限量。
2022年6月2日，國家菸草專賣局發佈了《電子菸物流管理細則發佈》，對電子菸生產、批發、進出口環節的物流管理作出了明確規定。
二、對非法經營電子菸行為的刑事追責
《1》非法經營罪
根據《菸草專賣法實施條例》，電子菸屬於新型菸草制品，參照卷菸的有關規定執行。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》《法釋〔2010〕7號》《以下簡稱『解釋』》規定，違反國家菸草專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，無菸草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明，非法經營菸草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
違法經營罪情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
在《2020》滬0151刑初59號嚴某、李某等非法經營罪一案中，法院認為：『非法經營罪的經營行為包括生產、收購、運輸、存儲、銷售等多種表現形式，行為人只要實施其中一個環節，即是一種經營行為。
被告人李某以營利為目的，未經許可實施了收購、運輸、存儲電子菸的行為，該行為擾亂卷菸市場秩序，侵犯國家菸草專營專賣制度，應構成非法經營罪既遂，電子菸是否銷售隻是造成危害後果的程度不同，可作為量刑情節予以考量』。
非法經營罪主觀要件是由故意構成，並且具有謀取非法利潤的目的。
如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由於不懂法律、法規，買賣經營許可證的，應當由主管部門對其追究行政責任。
雖然非法經營罪作為行政犯，行為人的違法性認識錯誤可以阻卻責任。
但在司法實踐中，判斷犯罪行為人的無主觀故意的門檻較高。
在(2020)遼02刑終61號刑事判決書中，法院指出，涉案電子菸菸彈屬於菸草專賣品，且涉案電子菸菸彈的受眾為菸民，吸食的目的亦為達到與吸食傳統卷菸相同或相似的目的。
因此，法院認定被告人在未取得菸草專賣零售許可證的情況下從事菸草專賣品買賣的行為具有非法經營的主觀故意，構成非法經營罪。
非法經營罪保護的法益是國家經濟行政法律、法規規定的限制經營的經營活動之市場秩序。
即市場允許該經濟活動進行,但必須經過相關批準。
因此未經許可從事生產、收購、運輸、存儲、銷售電子菸等經營活動的，可能涉嫌非法經營罪。
《2》生產、銷售偽劣產品罪
依據《刑法》第一百四十條，生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。
《解釋》第一條第一款規定，生產、銷售偽劣卷菸、雪茄菸等菸草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
因此，根據《電子菸管理辦法》以及《電子菸》國家標準的相關規定，生產、銷售不符合國家標準的電子菸，可能涉嫌生產、銷售偽劣產品罪。
《3》販賣毒品罪
近年來合成大麻素類物質披著電子菸的外衣，以其相對低廉的價格和偽裝性，受到吸毒販毒人員的追捧。
然而，合成大麻素已於2021年7月1日被列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》。
因此，售賣含有大麻素類物質的電子菸的則將構成販賣毒品罪。
根據案涉毒品數量的多少，行為人將面臨最低三年以下、最高十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰。
在魯某、左某等走私、販毒一案【(2022)湘0304刑初50號】中，被告人魯某和左某在在明知合成大麻素類物質被國家列管為毒品的情況下，購買含有合成大麻素成分電子菸油並販賣給吸毒人員，法院判決魯某、左某均構成販賣毒品罪。
《4》假冒註冊商標罪及其他
在非法經營電子菸的過程中，行為人侵犯的法益有時候可能不止菸草制品的市場秩序。
例如，根據《電子菸管理辦法》，『電子菸產品應當使用註冊商標，使用和管理適用菸草制品商標使用管理規定』在《菸草專賣法實施條例》修改之後，生產銷售各類電子菸時，若出現侵犯註冊商標所有人的商標專用權的情形，行為人將涉嫌假冒註冊商標罪或銷售假冒註冊商標的商品罪，同時還可能涉及走私犯罪等。
此時行為人以一個主觀故意實施一種犯罪行為，觸犯兩個以上罪名的，構成想象競合，應根據從⼀重原則處罰。
根據《刑法》第二百一十三條未經註冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；第二百一十四條規定，銷售明知是假冒註冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
綜上所述，電子菸的生產、銷售的監管已步入正軌。
尤其是自2023年3月1日起，各省級菸草專賣局聯合地方政府及公安、市監等部門在全國范圍內開展了為期兩個月規范電子菸市場秩序專項檢查工作，電子菸行業面臨的是強度大、常態化的監管。
再加上目前中國關於電子菸行業的治理框架已較為完善，涉電子菸的違法犯罪行為將無所遁形。
因此，有關企業應提前了解與電子菸相關的國家法律法規及政策，及時防范潛在的刑事法律風險。